磋商是生态环境损害赔偿制度改革的“七寸”，也是生态环境损害补救的主战场。但目前磋商制度还存在诸多逻辑和经验困境，突出表现为实体层面的损害认定扩大化、责任承担货币化以及程序层面的司法确认和转入诉讼比例低、磋商与关联诉讼关系不明等问题。究其根源，是试图在规范主义语境下定位磋商制度，故无论是民事行政论、行政协议论还是双阶构造论都无法给出妥当的解释方案。有必要以功能主义作为对磋商制度的法理解释和法典编纂的基本立场，将磋商定位于执法替代机制下的执法和解程序，并分别在生态环境法典法律责任编分别对磋商及其相关实体和程序问题作出统领性规定。
自2015年底启动试点以来，历经《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》（以下简称《试点方案》）《生态环境损害赔偿制度改革方案》（以下简称《改革方案》）《生态环境损害赔偿管理规定》（以下简称《管理规定》）为统率的三个改革阶段，生态环境损害政府索赔的制度体系已经初步建立，截至2023年底，全国共办理生态环境损害赔偿案件3.22万件，年均增长率为150%。相较于社会组织和检察机关提起的环境民事公益诉讼，政府索赔的最大特色在于将磋商作为前置程序，且对于磋商达成的赔偿协议，可由双方一同向法院申请司法确认以赋予其强制执行力。从实践看，以磋商方式结案者已占据政府索赔案件的绝对主导，磋商不成转入诉讼者极为少见。可以说，磋商制度慢慢的变成了生态环境损害赔偿制度改革的“七寸”。但改革快速推进的同时，争议也一直如影随形。从内部看，赔偿权利人对于磋商启动的条件、节点，磋商的参与主体，磋商协议的内容还有是不是申请司法确认等具有广泛的裁量空间，但尚未建立法治化的监督约束机制。从外部看，最高法院《关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》（以下简称“《若干规定》”）第16条、第17条规定了政府索赔诉讼具有中止环境民事公益诉讼的效力，但磋商是否同样具备此等效力尚不明确，法院在审理司法确认案件时应当秉持何种标准也尚未统一。其重要原因主要在于，与社会组织和检察机关非属行政主体、其角色不直接涉及与行政职权和行政管制措施的重叠不同，赔偿权利人本身属于行政主体，肩负着通过种种管制措施预防和矫正环境违法的职责和权力，当其在生态环境损害补救上的角色由“行政主体”转换为“赔偿权利人”之后，不免滋生行政职权与民事索赔两“权”混同的争议，以及环境公益保护机制叠床架屋后引发的制度冲突风险。
生态环境法典编纂为化解此种争议和风险提供了关键契机。生态环境损害赔偿制度改革关涉公法和私法、公益与私益、实体与程序，是一项复杂的系统工程，这一系统工程，显然难以通过《民法典》两个条文得到解决，更无法通过拟议中的检察公益诉讼法（公益诉讼法）加以应对。而生态环境法典编纂从形式到内容都具有统领性，具有价值重塑、体系重整的立法革新功能，为理顺生态环境损害责任及其各种实现机制提供了宝贵契机。有必要把握法典编纂的机会，梳理磋商实践中的问题与症结，厘清磋商制度的性质与定位，在生态环境法典法律责任编对生态损害赔偿磋商制度作出统领性规定。
生态环境损害赔偿制度改革，被认为是改变命令式治理生态环境损害的现状，由赔偿权利人作为生态环境的代表参与生态环境损害修复方案的确定，通过责任者、公众和政府的平等对话，实现环境公益保护的平等参与。但功能主义的“大道理”并不能简单替代规范主义的“小逻辑”，磋商制度在实施过程中依然存在诸多逻辑和经验困境，一定要通过法典编纂加以破解。
《管理规定》作为具有法规性质的政策文件，对政府索赔的实体和程序规则进行了细化。但由于对“损害”和“修复”等概念的理解偏差，磋商的实体困境突出表现为损害认定的扩大化和责任承担的货币化。
一是损害认定扩大化导致大量小微案件进入磋商程序。《试点方案》定为“极度影响生态环境事件”或者“极度影响生态环境后果”，表明改革初期主要是针对导致非常严重生态环境损害的情形。但由于此种情形相对较少，各地索赔案件也较为稀少，第一个试点期内（2015—2017年）七省市仅开展索赔案件27起。2018年试点推向全国后，有关部门开始对索赔案件实行指标化管理并进行考核评价，各省市开始慢慢地扩大索赔范围，一些地方还将政府索赔案件线索筛查情况、案件启动率、案件结案率列入污染防治攻坚战考核指标以及生态环境领域真抓实干成效明显地方激发鼓励措施评价指标，并将“推动生态环境损害赔偿案件数量合理增长”作为深化改革的工作目标。此种反向约束和正向激励可能诱发赔偿权利人为追求案件数量和磋商成功率而不当扩大损害范围，例如将噪声污染等未实质造成生态环境损害的“拟制型污染”纳入，或者直接以存在违背法律规定的行为作为生态环境损害的认定标准，使得大量仅造成轻微损害的小微案件进入磋商程序，不少地方办理案件的平均损害额不足万元，甚至会出现损害额仅数百元的情况，引发“抡起大棒打蚊子”的质疑。
二是损害认定畸重或重复认定有违填平原则。生态环境损害赔偿的目的是使受损生态环境恢复至基线水平，同样受制于损害填平原则。但不少案件并没有按照生态环境损害鉴定评估技术指南等国家标准认定损害，对于短期内能够修复的损害计算了期间损害或永久性损害；一些领域生态环境损害的系数设定合理性有待斟酌，如对于使用电、毒、炸等方式或者禁用渔具从事非法捕捞造成的生态环境损害，最低都需要按照实际查获渔获物价值的30-50倍计算。此外，不少地方开始在磋商中适用惩罚性赔偿，暂且不论公益损害是否应当适用的问题，仅就《民法典》第1232条看，“违法性”“故意”和“难以处理的后果”的搭配，意味着侵犯权利的行为同时也会构成行政违法乃至构成犯罪。在不当计算期间损害、损害计算公式内含较高权衡系数以及扩大适用惩罚性赔偿等场合，明显超出了损害填平原则，导致填补责任异化为惩罚责任，加上责任方式多以赔偿金形式呈现，生态环境损害赔偿难免引发“填补惩罚化”风险。
生态环境损害赔偿制度建立的目的是实现受损生态环境及时有效的恢复，故从《试点方案》到《改革方案》，从《管理规定》到《民法典》，均以直接修复为原则、金钱赔偿为补充。但由于对“修复”概念的理解偏狭，以及实物修复通常较为漫长、复杂，金钱赔偿慢慢的变成为主流方式，尽管便于执行，但由于赔偿金管理和使用的困难，反倒使得资金难以用于实物修复。
一是对“修复”概念理解偏狭，不当扩大金钱赔偿的适合使用的范围。民法的恢复原状通常指向通过物理修复标的物使其恢复至某一法律所追求的状态，当不能恢复原状或者恢复原状不适当的情形（如物已灭失时），便只能采取金钱赔偿。以此理念为指导建构的政府索赔，承认存在“不可修复”的永久性损害，以及不属于恢复原状范畴的期间损害。鉴于传统物之毁损是一种静态和物理形态的损害，主要通过物的外在形态或物理结构可以进行判断，而生态环境损害则是一种动态与系统的损害，主要是依靠对生态系统的平衡性或者整体功能的分析比较，以静态的恢复原状去理解动态的生态环境修复，很容易得出生态环境损害难以修复的结论，只能进行金钱赔偿。
二是赔偿金管理和使用较为僵化，实物修复难以落实。金钱赔偿通过鉴定评估或者简易程序确定赔偿额，适用和执行都较为简便。但这种前端的便捷，却也造成后端资金管理和使用的难题。依据《管理规定》第30条，生态环境损害难以修复的，赔偿金作为政府非税收入全额纳入本级国库，并实行一般预算管理；从实践看，不仅难以修复时的赔偿金要上缴国库，可修复场合的修复费用同样也是纳入本级国库。尽管第30条规定了赔偿金由赔偿权利人根据磋商协议或者生效判决要求并结合本区域生态环境损害情况开展替代修复，但由于纳入财政资金存在“易进难出”、支出方向难以对应到个案修复项目等因素，大量赔偿金沉淀在财政账户而难以用于修复，磋商机制事实上异化为一种新型的行政处罚手段。
鉴于对改革成效的考核评价主要是磋商启动率和协议达成率，各地倾向于在行政程序内部完成索赔，导致申请司法确认和转入诉讼者的数量较为稀少；同时，对于不启动磋商的监督、司法确认的管辖和审查强度、磋商与关联诉讼的关系等核心问题，尚未形成共识。
司法确认初衷是借助司法审查确认调解协议合法性并赋予其强制执行力，但此种调解协议必须是经依法设立的调解组织调解所达成，且需要双方在协议生效之日起三十日内共同申请。这些规定彰显了国家鼓励多元化纠纷解决机制发展的政策初衷，同时也体现了尊重当事人处分权的制度安排。暂且不论磋商协议是不是满足调解协议的外观，仅就磋商协议适用司法确认规则的实践来看，其制度效能并不彰显。
一是司法确认适用率极低。《人民调解法》第３３条规定的司法确认，是双方当事人“认为有必要的”，可以“共同”向法院提出，以体现申请司法确认的处分性和自愿性。《管理规定》亦从形式上沿袭了这样的做法，规定赔偿权利人和赔偿义务人“可以”向法院申请司法确认。但磋商协议显然不同于调解协议，其磋商对象乃是环境公共利益，与调解针对的私人利益具有天壤之别。过于强调其处分性与自愿性，会导致赔偿权利人将“能申请”理解为“可以不申请”，进而导致司法确认申请率极低。例如，2018年至2021年，全国共办理生态环境损害赔偿案件约1.13万件，申请司法确认者共147件，占比约1.3％；2023年，全国共办理生态环境损害赔偿案件1.47万件，申请司法确认的仅有135件，占比仅约0.9％。尽管基于双方地位的事实不对等性以及未履行磋商协议将受到严格处罚的威慑，即便未申请司法确认，赔偿义务人通常也会履行协议；但在规则层面，如果不对申请司法确认的条件作出明确，由于修复周期通常较长，很可能因为赔偿义务人不履行赔偿协议导致行政和司法资源的浪费，甚至会导致赔偿义务人故意利用磋商程序来拖延修复义务的履行。
二是司法确认的管辖法院和审查标准不明确。《民事诉讼法》第205条规定司法确认所涉纠纷应当由中级法院管辖的，应当向中级法院提出申请。《若干规定》第３条明确一审生态环境损害赔偿案件应当由中级法院管辖，但也规定中级法院可以报经高级法院批准后裁定交由具备条件的基层法院审理。但该司法解释第20条仅明确可以向法院申请司法确认，未明确司法确认的级别管辖，从实践看，既有基层法院管辖，亦有中级法院管辖。更具争议的是司法确认案件的审查强度。不少观点主张，司法确认不是对调解协议所涉纠纷事实的认定，而是对协议本身自愿性、合法性和可执行性的审查，照此理解，法院主要是以书面审查为主的形式审查，重点是审查磋商程序是不是合乎法律。这种形式审查，使得司法审查很容易成为磋商协议的简单“背书”，故有学者主张，生态利益的公益属性要求不能简单照搬调解协议的司法确认，应当采取形式审查和实质审查相结合的方式，防止强制磋商和虚假磋商，保证环境公共利益得到妥当维护。
《改革方案》开始将磋商作为前置程序，并将案件办理数纳入考核评价范畴。在此背景下，磋商案件数量呈井喷式增长，但由于考核评价的对象主要是磋商案件办理数和磋商成功率，赔偿权利人会倾向于选择磋商成功可能性较大的案件，这就使得磋商不成转为诉讼的案件数量较为稀少。例如，如2018—2021年间，转入诉讼的案件有144件，占全部政府索赔案件（1.13万件）的比重约1.3％；2023年转入诉讼的案件有120件，占比约0.8％。尽管更低的司法确认申请率和转入诉讼率似乎更能彰显磋商作为替代性纠纷解决机制的功能，但在磋商案件多是伴随着突发事件、环保督察、行政处罚、刑事处罚等过程，如何通过有效监督避免磋商滑入“密室程序”而有损环境公益，同样是磋商制度应当重点考虑的问题。
对于磋商不成提起的索赔诉讼，尽管学界对其性质存在私益诉讼、公益诉讼、特殊公益诉讼等不同认识，但从受案范围、管辖法院、审理规则、诉讼请求、裁判执行等层面看，政府索赔诉讼与环境民事公益诉讼几无实质差别，不仅在实体上适用《民法典》关于生态环境损害责任的共同规则，在程序上也共享环境民事公益诉讼的一般规则。《若干规定》第１７条规定了政府索赔诉讼具有中止环境民事公益诉讼的效力，但磋商是否同样具备此等效力，现行法律和政策文件尚无明文规定。若比照司法解释赋予磋商中止其他公益诉讼的效力，则会面临正当性的疑问：如果说基于检察机关的法律监督角色，将其置于兜底地位具有法理上的正当性，将行政机关置于优先地位，则可能极大消解法律赋予的社会组织的优先权，即基于两诉性质的同一性，其诉讼请求大概率会接近或者相同，且法院能够最终靠行使释明权告知赔偿权利人变更诉讼请求，故大概率不会存在未被涵盖的诉讼请求，也大概率会驳回社会组织的诉讼请求，如此，则可能会挫伤社会组织的积极性，导致“在实质上改变《民事诉讼法》《环境保护法》关于公益诉讼提起者的规定，致使环境公益组织提起公益诉讼的资格近乎被取消”。
磋商在实施中出现的逻辑和经验困境，本质上源于其在现行制度体系下的定位难题。无论《试点方案》《改革方案》还是《管理规定》，其制度逻辑均是沿着民事责任的法理展开，但生态环境损害本质上又是一种公共损害和公益损害，与以个体权益保障为核心的《民法典》在性质上难以兼容。由此，要推动磋商制度的稳健发展，还需进一步考察磋商的解释难题及其症结。
此种观点主张，磋商实质上是将私法的平等协商理念运用于环境管理的制度设计，应当解读为民事性质，由此达成的赔偿协议属于平等主体就生态环境损害达成的具有民事性质的协议，磋商不成时提起的也是民事诉讼，其请求权基础是自然资源国家所有权，自然资源国家所有权的私权属性决定了政府索赔诉讼属于特殊的私益诉讼。
姑且不论自然资源国家所有权作为请求权基础的逻辑悖论，就制度层面而言，私法思维和私法逻辑无疑贯穿于磋商制度设计的始终：在实体层面，磋商适用的是以《民法典》和《管理规定》为统率的民事责任规则，以恢复原状和赔偿相应的损失为主要责任方式，辅以停止侵害、排除妨碍、消除危险等预防性责任以及赔礼道歉等名誉性责任，创新点仅在于将传统民事责任中的“恢复原状”调整为“修复生态环境”，并强调修复责任的优先适用；在修复责任适用上也是以民法恢复原状为蓝本，强调可以有效的进行物理修复的才是可修复的损害，对于期间损害和永久性损害均实行金钱赔偿。在程序层面，磋商也是比照民事合同的签订流程，首先是由赔偿权利人发出磋商告知书，载明损害事由、调查与鉴定评估情况、磋商具体安排等，要求赔偿义务人在一定期限内答复是否同意磋商，若磋商成功，则签订赔偿协议，并可共同申请司法确认；对于未申请司法确认而又不履行的，赔偿权利人可以提起违约之诉。故磋商是基于自然资源所有权（私法属性）、运用平等协商（民事合同）实现损害填补（民事责任）的过程，属于民事法律关系。但细查显而易见，这种定位很难契合私法的逻辑和精神。
一是磋商当事人事实上处于不对等地位，难以契合私法的平等自愿精神。自愿协商的前提，须是私法主体的地位平等、人格平等和意志自由，故私法向来以平等为基本立场建构法秩序。尽管磋商强调平等自愿、协商一致，但赔偿权利人在损害的调查、评估和认定，磋商程序的启动和推进，司法确认的申请，修复方案的制定和实施等方面，均享有高度的主导权和广泛的裁量权。尤其是启动磋商的前提是“违反国家规定”，而“违反国家规定”通常也会受到行政处罚乃至刑事处罚，在“胡萝卜加大棒”的震慑下，赔偿义务人意思自治的空间极为有限，事实上只能在积极磋商以换取从宽处罚以及拒绝磋商被提起索赔诉讼之间作出选择。
二是双方对磋商内容的处分权有限，难以契合私法的意思自治精神。在民事实体法上，私法自治是民法的基本精神，以保证民事主体能够在法定范围内享有最广泛的自由。作为实体法私法自治原则的延伸和投射，民事程序法也将处分原则作为主导原则，允许当事人在法律规定的范围内自由处分自己的民事权利和诉讼权利。但对于磋商而言，赔偿权利人在实体和程序上仅享有极为有限的处分权，“损害事实不协商、赔偿金额不让渡、执行方式可商议”是开展磋商工作的准则，这显然跟传统民事法律奉行的私法自治有着本质区别。
三是沿用民事责任规则难以破解磋商的实践难题。例如，人民调解制度属于典型的贯彻平等自愿和意思自治私法理念的制度，尽管国家为鼓励多元纠纷解决机制的发展而特别允许其向法院申请司法确认，但鉴于调解的内容是个体民事权利，法律仍然尊重当事人的处分权，当事人依然保有不申请司法确认的权利；但于磋商制度而言，直接适用私法自治基础上的司法确认就难谓妥当。再如，从制度功能看，民法恢复原状强调恢复物的圆满状态，如果物已灭失或者经济上不合理也能要求赔偿相应的损失；《民法典》虽然规定了修复优先，但由于直接修复在实施上存在困难，无论是可修复或者不可修复的场合，双方都更愿意支付货币以代替实物修复。此种做法表面看虽更简便易行，但实践业已表明会因为赔偿资金管理的难题而导致修复责任的空洞化。
损害的公共性、公益性决定了其难以用纯粹的私法性质和逻辑加以解释，公法性质论由此而生。该理论从政府肩负的环境保护职责和公权力主体地位出发，认为磋商只是行政机关借用私法领域的协商与填补机制来维护环境公益的行政权行使之新样态，行政机关虽可以“脱下制服、换上便装”，但是并未改变其作为“便衣警察”的本质属性。故在定位上，磋商是传统高权行政向现代协商行政转变背景下环境管理方式变革的产物，是具备监管职能的行政机关借助私法领域的磋商手段与相对人就生态环境修复进行受自由裁量权约束的平等协商，其根本目的是维护环境公共利益，并未改变其公法属性。由此，磋商应当定性为协商行政，由此达成的赔偿协议以行政机关为一方主体、以保护环境公益为目的、包含了行政法上权利义务内容，应定性为行政协议，而行政协议的性质主要在于其行政性。
行政协议论回应了生态环境损害的公益属性以及行政机关在环境保护上的监管职责，试图从公法私法化的角度对磋商做到合理定位。但是，根据最高法院《关于审理行政协议案件若干问题的规定》第２４条，如果相对人未按照协议履行义务，经催告仍不履行，行政机关可以作出要求其履行的行政决定，对于相对人在法定期限内不申请复议或者提起行政诉讼的，行政机关可以向法院申请强制执行。据此，如果将磋商协议界定为行政协议，其履行并不是特别需要经过司法确认，而是在赔偿义务人不履行磋商协议时，由赔偿权利人在催告后作出责令其履行的单方决定，将其转换为类似《土壤污染防治法》等规定的责令修复决定，从而使其回到传统行政执法的范畴。故而，将磋商协议定位为行政协议的观点，通常也会认为没有司法确认的存在空间。
面对私法逻辑或公法逻辑的解释难题，有学者主张借鉴德国法的双阶理论以克服磋商定位的“非私即公”倾向，通过阶段划分构建多重法律关系之间的层次结构。具体而言，第一阶段为损害调查、鉴定评估、修复方案编制至作出启动磋商决定的过程，属于高权行政行为；第二阶段为谈判到达成赔偿协议并履行的过程，属于民事行为，从而建立涵盖“行政机关—行政相对人”之行政法律关系与“赔偿权利人—赔偿义务人”之民事法律关系的双阶构造。这种“前阶公法、后阶私法”的复合型法律构造，被认为有助于矫正磋商启动的恣意，使得赔偿义务人对损害调查或鉴定评估结果不满时可以提起行政复议或诉讼；也使得检察机关能够最终靠行政公益诉讼对“应磋不磋”行为做监督，同时也保留了民事协议自愿有效履行的优势。
双阶理论的主要适用场域还是补贴发放、政府采购、私人参与公共建设等行政主体参与经济活动的特定领域，其将决定阶段界定为公法行为，主要是确保行政决定过程的公平性、公正性和公开性，以规范行政主体的权力行使，并通过行政复议和行政诉讼保障申请人和第三人的合法权益；对于履行阶段，则主要涉及行政主体与申请人的内部关系，适用民事程序并不至于损害公共利益。但生态环境损害传统上属于公权力行政领域，与适用双阶理论的私经济行政有着本质区别，第一阶段并非行政主体在符合申请条件的当事人中进行遴选并做出决定的过程，而是赔偿权利人单方进行损害调查、鉴定评估并发出磋商告知书的过程，尚未对赔偿义务人的权利义务产生实际影响，在性质上应属于行政事实行为，并不属于行政诉讼的受案范畴，因而将决定启动磋商的过程认定为能够直接进行复议或诉讼的行政行为并不成立，这与政府采购在第一阶段确定了具体的供应商、对供应商与其他申请人的权益造成实质影响明显不同。将谈判到磋商协议的达成和履行定位为民事合同，也同样陷入前述民事性质论的迷思。
法学作为价值判断之学，价值论和方法论的不同往往会决定了对同一事物会有不同看法。在各种理论学说中，规范主义和功能主义是法学研究的两种理论立场，也构成了解释法律的基本方法论。规范主义强调法律的裁判和控制功能，并因此关注法律的规则取向和概念化属性，反映的是一种法律自治的理想；相对地，功能主义主要关注法律的规制与便利功能，因而注重法律的意图和目标，并采取一种工具主义的社会政策路径，体现的是一种进化式变迁的理想。质言之，规范主义更关注法律的形式合法性和体系性，强调形式法治；功能主义更关注法律的有效性与适应性，强调实质法治。民事性质论、行政协议论和双阶构造论之所以在现行制度框架内均难以给出妥帖的解释方案，根源在于上述诸方案均试图在规范主义的场域中对磋商做定位，忽略了磋商其实就是对于规范主义环境法的“革命”，因而难以在既有制度体系下确定其性质与定位。
现代环境法产生之后，主要沿用秩序行政法的理念和制度，宪法规定的国家环境保护任务主要是通过行政加以落实，这亦是环境立法被作为“行政领域立法”的根由所在。传统行政法以控权为第一个任务，强调行政机关的“传送带”角色和行政行为的合法性控制，并通过司法审查实现对行政权的制约，从而形成了以“行政行为—司法审查”为主轴的规范主义行政法学。沿着此种规范主义控权立场推演的极致结论是，应当从立法上建立以行政责令修复与行政代履行相结合的一般条款，并通过行政公益诉讼督促行政机关履行法定职责，原则上不允许行政机关提起民事索赔。尽管随着协商行政理念的发展，规范主义亦允许行政机关与相对人进行磋商，但此种磋商只是一种柔性执法方式，磋商不成或者达成磋商协议而相对人不履行的，则恢复适用行政责令修复，并可以再一次进行选择行政代履行、行政处罚以保障修复命令的实施。
行政协议论显然是在这种背景下理解磋商制度。其承认当事人具有一定的协商空间，但又将行政协议的履行限制在行政法治框架内。这种解释，显然难以解释当前“磋商＋司法确认＋民事诉讼”的制度设计，若坚持规范主义的立场，只可以通过立法论对政府索赔进行系统性变革。正在意识到此种困境，民事性质论和双阶构造论才将视野转向私法或者公私法结合的领域，以回避行政协议论下的解释难题。但民事性质论过于强调民事责任和民事程序的功能，又难以契合生态环境损害填补的公益色彩和赔偿权利人的行政身份，难逃“行政遁入私法”的诟病；双阶构造论试图走出非公即私的绝对主义立场，但这种人为的阶段划分，又同时陷入前两种解释方案的困局。究其根源，正是政府索赔难以见容于规范主义的解释框架。政府索赔制度的出现，本质上是经验而非逻辑的产物，这就决定了要维持《管理规定》等确定的制度框架，便只能诉诸功能主义立场，在行政合法和行政正确之间达成妥协和平衡。
功能主义本质上是世界观和方法论的统一，它主张超越形而上的规范主义法律观，以经验主义、实用主义作为建构和解释法律的基本立场。功能主义法律观已经引发各个法律部门的广泛讨论，对于规范公权力运作的公法领域，更是规范主义和功能主义角力的重要场域。磋商涉及规制环境公益的行政权能否“私法化”的问题，自然要在行政法的场域内进行考察。
与传统规范主义行政法以“行政行为—司法审查”为主轴，更为关注行政活动的合法律性不同，功能主义主张面对风险社会、福利国家、行政国家的兴起，应当以“行政过程”为主轴，重视行政过程对多元的合法化资源的需求，大规模引入法律与社会科学的研究方法。学界通常将持功能主义立场的行政法称为“新行政法”。尽管新行政法尚未成为一种成熟的理论范式，但其强调对行政过程和行政相对人的关注、主张运用公私合作治理达成公共任务的特点已经广被接受，也为磋商实践提供了一个可欲的解释方案。
政府索赔制度建立时，实际上对现行法上已经存在的公法责任采取了“视而不见”的态度，并将公法责任等同于行政处罚，认为“行政处罚仅能解决惩罚问题，而不能解决损害填补问题”，故需根据宪法、物权法规定的自然资源国家所有权，确立政府的索赔主体地位。这一说法有其合理性，在2018年《土壤污染防治法》出台前，《环境保护法》和单行立法并未系统性地确立行政责令修复，更未规定鉴定评估等费用由责任人承担。如果按照规范主义依法行政原则，行政机关作出责令修复的行政命令便“无法可依”。但即便是《土壤污染防治法》规定了完善的行政补救机制，实践中亦就没有适用此种机制的案例出现。故立法疏漏仅是表面上的原因，真正的原因主要在于，行政补救机制因其僵化与高成本而被虚置，主要体现为：第一，行政机关客观上因承担较重的举证责任和制度成本而疏于适用。在规范主义语境下，行政机关需要举证证明行为人造成生态环境损害，这一举证常常要依靠鉴定评估方能实现；即便证明存在损害，当行为人不愿或不能履行修复义务时，行政机关便只能采取代履行措施，而代履行费用通常耗费至巨，需由行政机关垫支，且能否通过行政非诉执行予以追索尚不确定；此外，责令修复和代履行环节均可能引发行政复议或诉讼，在程序上也不必然比民事索赔程序更高效。第二，行政机关主观上因问责压力而不愿适用。依据规范主义职权法定原则，若行政机关不启动行政补救程序，则可能被提起行政公益诉讼，乃至被纳入自然资源资产审计和生态环境保护督察而受到问责，为减轻问责压力，行政机关往往非必要不启动鉴定评估程序。第三，行政机关因执法能力不够而难于适用。行政补救的适用具有高度复杂性与专业性，执法人员素质、能力和水平往往很难匹配，在执法资源和能力有限的背景下，行政机关往往倾向于适用罚款等较为明确、简便的方式，对生态环境修复这类耗时耗力的执法手段则敬而远之。
政府索赔即是基于此种背景而生。其试图开辟生态环境损害补救的另一条管道，在目前行政架构相对粗疏、执法程序缺乏体系性安排的背景下，显然有助于以概括性的索赔权填补管制真空，并通过司法个案权衡弥补规则供给的不足，同时也享有磋商、协议空间带来的灵活性。更为关键的是，政策制定者以民事性质来解释政府索赔，民事索赔在很大程度上是行政机关的“权利”而非“职责”，行政机关在磋商适用上具有较大的裁量空间，且将责任确定的场域由行政转向法院，极大减轻了其运行成本、举证难度和问责压力。这一改革，显然是功能主义和实用主义的产物，自然难以沿用规范主义立场加以解释。
基于规范主义立场理解磋商制度，要求将行政合法性控制置于首位，故磋商被定位于协商行政或者柔性执法措施，是附属于行政责令修复的非独立程序，如果磋商不成或者不履行磋商协议，便会重回行政责令修复的轨道。这种制度方案实际上建立在公益规制理论（public interest theory of regulation）之上，即认为行政机关是为维护社会公共利益而行使权力并进行各种规制，且政府具有行使此种权力所需具备的意愿、信息和能力。但公共选择理论已经表明，行政权具有主客观的局限，有几率发生规制俘获现象，也可能因为执法资源有限而出现选择性执法的情况。在传统公私法严格分野的语境下，环境公共利益应当由行政权加以维护，生态环境损害所侵害的利益仅构成公众的反射利益，原则上不允许公众涉足。但进入现代社会以来，公私法的界限逐渐被打破，公私合作治理成为实现公共任务的重要方法，基于行政权有几率存在的主观不愿和客观不能，即便是恪守规范主义和形式法治的德国等也开始容许社会组织通过民事公益诉讼来弥补行政执法的不足，只是行政机关仍然只可以通过行政命令机制补救生态环境损害。另外一些国家如法国，虽对《欧盟环境责任指令》进行转化建立了生态环境损害的行政命令机制，但迄今尚无实践案例，故转而在环境法典之外另行通过民法典建立了行政机关、社会组织等均可主张生态环境损害民事责任的制度。此种立法例虽是通过民事责任进行补救，但并未改变生态环境损害作为公益损害的本质，可谓“公法内核、私法外衣”，其所要实现的目标与环境法典规定的行政命令机制并无实质差异，实质上已经走向功能主义的范畴。
由此可见，功能主义与规范主义在公共行政领域最大的区别，在于功能主义主张超越传统的行政合法性控制导向，坚持行政任务有效履行的新导向，在此新导向下，依法行政原则所追求的行政合法性目标将被行政正当性目标所取代。或者说，功能主义在某些特定的程度上等同于实用主义，它强调面对管制权限不足、管制对象复杂、执法资源有限等问题，行政任务不一定只可以通过命令与控制的手段加以实现，而可以吸收私法的优势以弥补规制手段单一、僵化的流弊，形成公私法交互支持的系统。体现在生态环境损害责任领域，行政机关既能够最终靠磋商与责任人达成协议，也可以在磋商不成或者责任人不履行磋商协议时提起诉讼，其虽然具有民事责任和民事程序的外观，但并非单纯的民事活动，而是在行政过程中由行政机关基于行政正确和行政有效原则作出的执法替代机制，其中磋商是一种执法和解机制，诉讼是一种执法诉讼。
既然磋商制度是执法替代机制，不可避免与传统行政命令机制发生重叠问题。如果按照规范主义的解释立场，一旦法律规定了通过行政命令和行政强制手段填补生态环境损害，基于行政职权具有不可处分性，行政机关不仅不进行民事索赔的权利，反倒可能因为未履行上述法定职责构成行政不作为而成为行政（公益）诉讼的被告。但在功能主义看来，既然公法和私法可以相互支持合作，立法者和行政机关就享有“行政形式选择自由”。具体选择何种形式，则需以任务目标为导向，权衡公法与私法各自的实施效果，尽量作出最“正确”的选择。故功能主义并不拘泥于传统行政法学追求形式上的“依法行政”，而是着眼于“行政正确”，突出多元规范、多元主体、多元手段的多元治理，以确保行政活动的合法性、最佳性和可接受性。据此，当发生生态环境损害时，行政机关在对损害做出详细的调查评估的基础上，可以视个案情形选择适用行政责令修复或者启动磋商程序；并且，既然磋商作为一种替代执法机制，行政机关在磋商不成时也可以再一次进行选择回归行政命令程序或者提起民事诉讼。
鉴于执法替代机制本质上仍然是一种行政规制手段，行政性仍然是其主导属性，故启动磋商和提起诉讼属于行政裁量的范畴，而非行政机关作为纯粹的赔偿权利人对民事权利的自由处分。这在某种程度上预示着，功能主义并非不再强调合法性控制，只是其追求的目标不再是以权利保障和司法审查为核心的形式合法性，而是追求以行政效率、透明以及可接受性等为核心的实质合法。故而，如何建立对行政恣意的约束机制以避免“遁入私法”，仍是磋商制度需要着力解决的问题。
《民法典》只是从实体层面笼统规定了修复优先原则并明确了赔偿范围，并未涉及磋商及其与公益诉讼的关系；以《环境保护法》为统率的环境立法对行政责令修复的规定也呈碎片化状态，鲜少直接用“修复”概念，且对鉴定评估费用等也未作出统一规定，这就使得难以采用规范主义的立场从体系化角度分析磋商制度。同时，生态环境损害补救是一个系统工程，其实体规则并不限于磋商领域，程序规则也涉及磋商与行政责令修复以及关联程序的衔接问题，故需要超越“只见树木、不见森林”的还原主义思维，以系统思维对磋商及其相关实体和程序问题作出系统安排。这一重任，只能由生态环境法典来完成。
磋商作为生态环境损害责任的追究机制之一，与行政命令、各类诉讼共享统一的实体规则。《民法典》对生态环境损害责任的实体规则进行了规定，但损害认定的泛化和修复理解的窄化导致生态环境损害责任规范目标的偏离，故需通过生态环境法典对实体规则进行具体化。
一是明确索赔前提为“导致非常严重生态环境损害”的情形。在“应赔尽赔”原则以及量化考核的影响下，大量“损害显著轻微”的情形被纳入索赔范围，造成行政资源和司法资源的极大浪费。故法典编纂应在生态环境损害责任一般条款中将《民法典》关于“违反国家规定造成生态环境损害的”限缩为“违反国家规定导致非常严重生态环境损害的”，同时也可以作出授权规定，要求有关部门对损害认定规则进行细化。由比较法看，相关立法例也多是将适用前提限定为导致非常严重损害的情形，如《欧盟环境责任指令》第2条明确将“（生态）环境损害”定义为造成“严重不利影响的任何破坏”或“重大不利影响风险”的情形；我国《固态废料对环境造成污染防治法》第122条也是将政府索赔限定为“固态废料对环境造成污染、破坏生态给国家造成重大损失”的情形。故而，对于仅造成轻微损害，如损害量化金额较低、行为人违法情节较轻或者损害在极短期间内得到自然恢复的情形，可以不启动索赔工作。
二是生态环境损害修复应立足于实物修复。在修复策略多元化的背景下，如果超越对恢复原状论的狭义认知，任何类型的生态环境损害均可通过技术指南规定的基本恢复、补充恢复和补偿恢复方案的单独或组合适用恢复至基线状态；换成法律人更容易理解的语境，亦能够最终靠直接修复（类似于民法恢复原状）和替代修复（拟制的恢复原状）实现实物修复。此时，赔偿金并非与恢复原状相并列的价值赔偿，而是类似于恢复原状的费用，理应用于受损区域或要素的修复，方能符合生态环境损害赔偿的制度目的。故而，生态环境法典宜对《民法典》规定的生态环境损害责任进行限定，明确行为人违反国家规定导致非常严重生态环境损害的，应当承担修复责任。同时，基于直接修复和替代修复的划分标准，明确直接修复的情形下，合乎条件的机关和社会组织能请求其做修复及相应的代履行措施；对于不能直接修复的，前述机关和组织可以“视具体损害情形”请求支付赔偿金，并明确赔偿金应当用于替代修复，以避免期间损害、永久性损害重复计算以及赔偿金被挪作他用。
尽管环境公益保护的路径公私有别，但其规范意旨并无本质差异，即均是为修复受损的生态环境。目的相同而路径有别，可能会造成制度的重叠与冲突，法典编纂需要回应这种现实情境，对磋商及其关联程序作出系统安排。
一是规定行政责令修复的一般条款。既然磋商是执法替代机制，且功能主义法理念亦不排斥同时确立行政命令和民事索赔机制，法典编纂时可在法律责任编行政责任章节规定行政责令修复的一般条款，明确违反国家规定导致非常严重生态环境损害的，行政机关可以责令行为人修复生态环境，并规定行为人不履行此种义务时的行政处罚和代履行机制，以及行政责令修复可以参照适用生态环境损害责任专章关于修复的相关规定。如此，则能够填补管制权限漏洞，使行政机关具备一般性的通过行政命令填补生态环境损害的权力，并基于“行政形式选择自由”视个案情形选择适用行政责令修复或磋商程序，以实现对生态环境损害的无漏洞规制，若行政机关未选择行政形式，则能够最终靠行政公益诉讼制度进行监督。
二是规定磋商制度的基本规则。磋商作为执法替代机制，本质是在兼顾合法性的基础上赋予行政机关灵活和高效填补生态环境损害的选择权，故法典的规范重心在于确定磋商程序及其裁量权控制，可以在纠纷解决章节规定如下内容：（１）磋商程序的一般条款。法典应当避开使用民事权利和金钱赔偿意味浓厚的“赔偿权利人”概念，能够正常的使用更为中性的概念，将磋商一般条款表述为“行为人违反国家规定导致非常严重生态环境损害的，省级、设区的市级人民政府及其指定的部门或机构可以与造成损害的企事业单位及其他生产经营者进行磋商，要求其承担生态环境修复责任”。（２）磋商协议的履行机制。司法确认对于便捷高效履行磋商协议具备极其重大意义，故能够最终靠法典为磋商协议的司法确认提供特别法依据，并规定其可以参照（而非“依照”）适用《民事诉讼法》司法确认的规定；对于未申请司法确认的，鉴于磋商协议作为执法和解协议，在性质上可以认定为特殊的行政协议，故不宜按照《管理规定》第２５条由行政机关按照普通合同纠纷向法院提起违约之诉，而应当适用行政协议司法解释规定的履行机制，并不一定要进入司法程序。同时，司法确认和行政协议的司法审查标准也可以较好地得到统一。（３）磋商程序的监督机制。功能主义的重要特征，在于改变了以司法审查为中心的规范主义控权路径，转而强调在行政法原则的统制之下运用正当程序、利益衡量、司法审查等多元手段实现对行政裁量的合理控制。实践中，约99％的案件经过磋商案件即告终结，司法审查并不能发挥太大作用，故行政程序内的裁量控制尤为必要。职是之故，法典应着重通过正当程序避免磋商遁入私法，规定磋商的启动和磋商协议均应进行公告，社会组织和检察机关能申请加入磋商过程等，使磋商程序暴露于阳光之下。（４）磋商不成的跟进机制。磋商的执法和解属性，决定了若行为人不愿磋商或者难以达成磋商协议，则行政机关可以视个案情形选择回归行政命令程序或提起损害赔偿之诉。故法典编纂宜改变《管理规定》关于磋商未达成一致时应及时起诉的做法，明确规定磋商未达成一致的，行政机关可以责令行为人修复生态环境，也可以向法院提起诉讼。
三是在纠纷解决章规定磋商与关联程序的适用关系。政府索赔和环境民事公益诉讼虽有相同的规范目的，但其制度逻辑又有所差异：前者是传统行政责令修复的替代机制，目的是赋予行政机关灵活、高效完成行政任务的选择权；后者则是为了弥补行政机关主观（执法意愿）或客观（执法资源和能力）欠缺建立的补充机制，在功能主义视域下，两种机制并无先后优劣之分，反倒有助于织密公益保护之网。质言之，生态环境损害责任要解决的是“索赔者缺位”的问题，而非谁来主张的问题，故法典应当回应各类索赔主体作为“勇敢者诉讼”的属性，不宜对社会组织和政府索赔作出孰先孰后的安排，而应考虑索赔在先、资源节约、最佳保护等因素，着力构筑社会组织与行政机关、检察机关多元协同的制度体系。具体包括：（１）在磋商启动前，如果公众、社会组织和检察机关发现生态环境损害线索，能要求行政机关采取一定的措施，行政机关能自行决定责令修复或者启动磋商；若行政机关认为不具备启动索赔的情形，合乎条件的主体可以提起行政公益诉讼做监督，也可以另行提起环境民事公益诉讼，此后行政机关不可以再启动索赔程序。对于磋商启动前社会组织或者检察机关已经提起民事公益诉讼的，不宜中止环境公益诉讼的审理，可以吸纳行政机关作为共同原告。（２）磋商启动后，应进行公告并告知有管辖权的法院，利害关系人或者社会组织、检察机关能申请参加磋商，为磋商提供支持或进行监督。此时其他主体不宜再行提起民事公益诉讼，若社会组织起诉，法院可以在受理后中止审理；鉴于检察公益诉讼的兜底性，以及同为国家机关的属性，检察机关不宜再提起诉讼。若社会组织与检察机关认为磋商协议不能有效填补生态环境损害的，可以在司法确认时向法院提出异议，由法院进行实质审查。（３）磋商未达成一致行政机关提起诉讼的，基于节约诉讼资源的考虑，其他主体不宜再提起诉讼或者作为共同原告，但能支持起诉。